（二）裁判内容袁记短视频热门业务教程网
终审法庭经审理觉得，本案主要争议焦点在于北京某技术公司施行的被诉行为是否构成不正当竞争行为。上海某科技公司享有保证“抖音”平台产品正常运行的权力，以及角逐顾客群体、交易机会等市场资源所形成的竞争利益。“抖音”平台已积累较高的市场价值，平台榜单规则设置为直播间的热度与排行具有正相关，平台鼓励主播输出优质内容、在电商直播中销售优质商品。严禁任何第三方为网路直播营销以刷粉、刷人气等流量作假方法获取竞争优势提供便利，维护网路直播营销等直播活动的公正性，已成为网路直播行业公认的商业道德。北京某技术公司开发营运的被诉侵权软件通过操控真实批量的“抖音”账号，追随批量设置的关注、双击、评论、加入关注团、刷弹幕、分享至其他社交平台等操作方法，同步制造“抖音”直播间的相关虚假人气、热度、数据，帮助抖音主播借助某直播场控助手软件实现对其直播关注数、关注数、双击量及评论次数等进行虚假宣传的目的，消费者遭到显著欺骗，实质上会对虚构数据及用户评价形成错误认知，影响“抖音”平台上数据的真实性，破坏“抖音”平台直播间评价推荐体系以及“抖音”软件所塑造的本来真实、诚信的互动生态系统。该软件批量化的操作方法就会额外降低“抖音”软件运行的数据量和数据流，降低平台整治难度和成本，同时亦会损害其他经营者和消费者的合法权益，搅乱市场竞争秩序，其行为具有可责性，属于我国《反不正当竞争法》第八条第二款所规制的不正当竞争行为，法官不再适用该法第十二条第二款第四项规定给以衡量。程某甲的涉案行为属于职务行为，不构成共同侵权。互联网不正当竞争行为所导致的损害具有无法量化的特性，法官在确认赔付数额时应综合考虑被诉行为的性质、持续时间、侵权范围和后果以及北京某技术公司的主观过失程度和整改心态等诱因给以确定，并注意到被诉侵权软件具备一定的营运规模。综上，二审法官裁定北京某技术公司停止针对“抖音”产品的不正当竞争行为并赔付经济损失（包括维权合理费用）100亿元，驳回沈阳某科技公司的其他诉讼恳求。公审后，上海某科技公司和北京某技术公司均提起再审，一审法官就不正当竞争认定给以维持原判。
二、网络直播流量作假的法律性质
（一）网路直播“流量作假”的表现方式与手段
《网络直播营销管理办法》（试行）第十八条列出了直播“流量作假”的具体表现方式，即“虚构或则篡改交易、关注度、浏览量、双击量等”。《网络主播行为规范》则第十四条规定了网路主播在提供网路演出及视听节目服务过程中不得通过篡改交易、关注度、浏览量、双击量等手段数据流量作假。《网络信息内容生态整治规定》第二十四条明晰了“流量作假”的责任主体是网路信息内容服务使用者和网路信息内容生产者、网络信息内容服务平台，手段是通过人工方法或则技术手段施行流量作假。《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十四条规定算法推荐服务提供者不得借助算法虚假注册帐号、非法交易帐号、操纵用户帐号或则虚假双击、评论、转发。
（二）网路直播“流量作假”的法律性质
依据《反不正当竞争法》第八条的规定，直播“流量作假”可归类为虚假或则引人误会的商业宣传。《电子商务法》第十七条明晰虚构交易、编造用户评价等构成虚假宣传。《网络交易监督管理办法》第十四条具体规定“虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构双击、打赏等交易互动数据”属于虚假或则引人误会的商业宣传。据悉，《民法典》《消费者权益保护法》《广告法》以及《刑法》中也对流量作假协议效力、直播营销员侵吞佣金、创建刷量平台等行为作出了规制[3]。
司法实践中，对网路直播“流量作假”的规制常栖身于《反不正当竞争法》第八条。在北京市腾讯计算机系统有限公司与吴某甲、浙江天猫网路有限公司不正当竞争纠纷案中，吴某甲通过技术手段帮助企鹅电竞用户（游戏主播）实现降低虚假人气，增份服务。而腾讯公司为推动主播之间的良性竞争，通过设置人气值、关注数对主播的直播行为进行评价。审理法庭认定，人气值及关注数目的多寡，一定程度上意味着主播的热度与受欢迎程度，也是主播提供的直播服务的质量反映，而主播的高热度也会进一步给主播带来更多的关注度和利润；主播通过虚假增人气、增加关注度即一般所说的刷粉、刷人气来虚构其直播服务的关注度，该行为显著会欺骗消费者，致使消费者对其直播服务质量形成错误认知，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，搅乱了主播之间的正常竞争秩序，侵犯了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；吴某甲通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为[4]。在同类型案件（北京市腾讯计算机系统有限公司与杨某甲、浙江天猫网路有限公司不正当竞争纠纷案[5]）中，审理法庭亦认定杨某甲“通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为”。
在上海抖音科技有限公司与上海知必行网路科技有限公司不正当竞争纠纷案中，关于虚假刷量行为，二审法官觉得，知必行公司通过涉案网站提供专门针对抖音平台数据的虚假交易行为，对抖音用户的关注度及作品的浏览量、双击量、评论数等进行虚假或引人误会的宣传，损害了抖音公司的合法经营利益，因而该虚假刷量行为属于《反不正当竞争法》第八条第二款所规制的行为，构成不正当竞争[6]。再审法庭承袭了二审法官对于虚假刷量行为构成不正当竞争的阐述，维持了知必行公司的行为构成侵权的判断[7]。
在上述案件中，“刷粉”、“刷人气”、“刷量”等流量作假行为被认定为虚假或引人误会的宣传，属于《反不正当竞争法》第八条所规制的行为。有学者强调，直播营销中的正向流量作假可能虚假宣传，而反向流量作假（即对竞争对手的关注度、浏览量、双击量、销售量等进行恶意虚构，使竞争对手因流量作假而遭到惩罚[8]）则可能构成商业诽谤[9]。商誉在互联网条件下表现为信用评价系统的信誉等级，比如成交量、好评数目等快手涨流量软件，其有助于获得不同的交易机会。而反向流量作假，通过给竞争对手“刷单”或“恶意涨粉”造成公众误觉得相关主体自己进行了流量作假，从而形成负面认知、抵触情绪或其他不良观感，也就对该主体的商誉引起了恐吓和损害，属于《反不正当竞争法》第十一条所规制的行为。综上，网路直播中的流量作假的法律性质是不正当竞争行为。
三、正向“流量作假”
按照目前的案例检索结果来看，正向的流量作假是当下网路直播所涉不正当竞争案件中的主要类型。规制正向“流量作假”直接保护的是市场相对方，即终端消费者和中间层次交易者的利益，间接保护的是竞争者（因“流量作假”可能会不正当地剥夺竞争者的交易机会）[10]。“流量作假”即使属于《反不正当竞争法》第八条所规定的引人误会的虚假宣传行为，但其并非都是相关经营者可以主张刑事权力的行为[11]。
图1:虚假宣传案件判定要件
如图1所示，最高人民法庭在（2007）民三终字第2号刑事裁定中归纳了构成虚假宣传的三个要件，而这个案例也成为了后续诸多虚假宣传案件的判别标准：（1）当事人之间具有竞争关系；（2）有关宣传内容足以导致相关公众误会；以及（3）对经营者导致了直接损害。
就“当事人之间具有竞争关系”这一要件来说，《反不正当竞争法》并非直接规定构成不正当竞争须要具有竞争关系。并且在司法实践中，竞争关系几乎是全部不正当竞争行为构成的要件[12]。依据（2007）民三终字第2号刑事裁定书，可以看出当时普遍的标准是当事人之间存在的是狭义的竞争关系，即当事人之间所属同一行业或服务类别相同。2010年公审的上海百度网讯科技有限公司诉上海奥商网路技术有限公司等不正当竞争纠纷案[13]确立了从狭义竞争关系转变为广义竞争关系，即“确定市场主体之间竞争关系的存在，不以两者属同一行业或服务类别为限，假如两者在市场竞争中存在一定联系或则一方的行为不正当地阻碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定两者之间存在竞争关系”。目前，各地法庭均已接受广义竞争关系的转变，竞争关系定义十分广泛。
在上海某科技公司与北京某技术公司、程某甲不正当竞争案中，审理法庭对竞争关系的认定就是按照“二者在市场竞争中存在一定联系或则一方的行为不正当地阻碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，应认定其存在竞争关系”这一基础做出的。
对于“有关宣传内容足以导致相关公众误会”这一要件的掌握，应首先剖析欺骗行为的具体样态，确定欺骗行为的客体及该行为的施行方法，因而剖析导致相关公众误会的可能性及其后果[14]。在最高人民法庭关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十七条列出了欺骗行为的具体样态，即：（1）对商品作片面的宣传或则对比；（2）将科学上未定论的观点、现象等当做定论的事实用于商品宣传；（3）使用歧义性语言进行商业宣传；以及（4）其他足以引人误会的商业宣传行为。《反不正当竞争法》第八条以列出加概括的立法模式明晰了欺骗行为的客体并不限于“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”。
网路直播“流量作假”应属于“其他足以引人误会的商业宣传行为”。简单来说，其通过刷粉、刷单等作假行为，以达到使相关公众误觉得某直播间、某主播或某商品极受欢迎的目的，从而帮助直播间、主播及/或店家谋取商业利益，同时降低平台整治难度和成本，并引起其他直播间、主播及/或店家潜在机会的失去。就网路直播“流量作假”中欺骗行为指向的客体而言，其可能是直播间内某一时段的关注数目/观看人数、在线互动数目、评论数目、双击量、商品成交量等。
在本文所介绍的上海某科技公司与北京某技术公司、程某甲不正当竞争案，上海市腾讯计算机系统有限公司与杨某甲、浙江天猫网路有限公司不正当竞争纠纷案，上海抖音科技有限公司与上海知必行网路科技有限公司不正当竞争案以及广州市腾讯计算机系统有限公司与吴某甲、浙江天猫网路有限公司不正当竞争纠纷案中，审理法庭均认定通过虚假降低观看人数、虚假降低双击量/互动量/弹幕量等行为来虚构其直播服务的关注度，属于其他足以引人误会的商业宣传行为。
最后，“对经营者导致了直接损害”这一要件在网路直播“流量作假”类不正当案件中具有相对较高的举证难度，诚如上海某科技公司与北京某技术公司、程某甲不正当竞争案中审理法庭所强调的，互联网不正当竞争行为所导致的损害具有无法量化的特性，法官在确认赔付数额时应综合考虑被诉行为的性质、持续时间、侵权范围和后果以及行为施行者的主观过失程度和整改心态等诱因给以确定，并应注意到被诉侵权软件的营运规模。
四、反向“流量作假”
反向“流量作假”，简单来说是通过对竞争对手的关注度、浏览量、双击量、销售量等进行恶意虚构，使竞争对手被相关公众误觉得系通过不正当手段为自己“刷粉”、“刷量”，从而减少相关公众对竞争对手的评价、信任等，因而“提升”自己的商业评价，或则通过上述行为使竞争违犯个别平台机制，使竞争对手遭到惩罚并减少搜索排行[15]。上述行为可能构成商业诽谤。
《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得捏造、传播虚假信息或则欺骗性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品名声。在反向“流量作假”案件中，原被告之间应存在具体的竞争关系，应具有明晰的损坏行为并最终导致了损害竞争对手商业信用这一后果。
与虚假宣传案件对“竞争关系”相对笼统的掌握不同，反向“流量作假”案件中，只有行为指向的是特定竞争者时，商业诽谤/商业诋毁才可能组建。否则，假若行为指向的对象为非竞争者的通常刑事主体，则该行为通常是名誉权侵犯行为，适用《民法典》第一千零二十四条等规定进行处理[16]。须要强调的是，最高人民法庭觉得，《反不正当竞争法》第十一条调整的商业诽谤行为，并不要求行为人必须直接指明指责的具体对象名称，即并不要求指责行为人指名道姓，但抨击指向的对象应该是可分辨的[17]。
《反不正当竞争法》第十一条明晰了行为类型，即散布、传播虚假信息或则欺骗性信息。给竞争对手“刷粉”、“刷量”、“刷单”等行为是否落入上述被规制的行为值得阐述。笔者觉得：一方面，《反不正当竞争法》并没有对商业诽谤的语言做出限制；另一方面，给竞争对手“流量作假”本质上完成了散布及传播欺骗性信息两个行为，其传递的事实是虚假的，是无中生有的，如因而损害了他人的商业信誉/商品名声，就应被认定为商业诽谤。
反向“流量作假”的行为后果，即损害了竞争对手的商业信用，是指“损害竞争对手的商业信誉、商品名声”。上述行为后果的判定主体应为通常社会公众。同时，行为人的行为客观上须具有给以损害竞争对手商业信用的可能性，而非现实性[18]。通常而言，商业诽谤案件中要求证明行为人虚构、传播的内容无证据旁证与实际相符。而反向“流量作假”案件中，非常是采取反向刷粉、刷单行为的，由于并不直接涉及负面评价，因而在举证上有难度。鉴于反向“流量作假”本质在于“宣传”他人并不存在的违法、不诚信等行为，因而限制、剥夺别人的竞争机会，从而在实质上侵犯别人的商誉，在举证上，应起码证明：（1）竞争关系的存在；（2）流量波动的异常；（3）流量异常波动系竞争者行为所造成的以及（4）流量异常波动具有造成商业信用损害的可能性。
五、结语
在上文中，笔者结合案例综观网路直播流量作假行为的司法规制。无论是正向还是反向的“流量作假”，就会促使容易引导消费者决策的人气、评价、排名等数据参数形成“失真”，“失真”数据参数某种程度上扭曲了真实市场竞争秩序下的互为竞争关系市场主体的竞争利益，因而促使其本质上应予归属为不正当竞争行为。更具体地，在司法实践中，正向“流量作假”带有欺骗性，可能构成虚假宣传，是《反不正当竞争法》第八条所规制的欺骗行为；反向“流量作假”则致力损害竞争对手的商业信用，可能落入《反不正当竞争法》第十一条所规制的商业诽谤行为范畴。
在数字贸易时代，用户和流量是相关企业竞争的核心与神器，流量之角逐孳生了多种新型不正当纠纷行为，正向和反向的“流量作假”便是其中之一。怎样规范企业对流量的角逐，从而减轻“流量作假”案件的发生，《涉数字经济知识产权纠纷案件审判蓝皮书》[18]给出了三点建议：其三，企业提高自身实力，注意风险防治；其一，建立法律体系抖音涨流量软件，为数字经济发展提供法制保障；其一，鼓励和加强平台自治。
[1]更多信息请详见《网络不正当竞争十大典型案例｜北京互联网法官5华诞》，载重庆法院陌陌公众号，，最后访问日期：2022年9月4日。
[2]参见广州互联网法庭（2021）浙0192民初1255号刑事裁定书，上海市高级人民法庭（2021）浙01民终10373号刑事裁定书。
[3]王珂：《网络直播营销中流量作假的法律性质与规制》，载《西华学院学报（哲学社会科学版）》第41卷第2期，第47-53页。
[4]参见河北省石家庄市富阳区人民法庭（2020）浙0110民初6262号刑事裁定书。
[5]参见河北省石家庄市富阳区人民法庭（2020）浙0110民初6257号刑事裁定书。
[6]参见广州市西城区人民法庭（2020）京0108民初6685号刑事裁定书。
[7]参见广州知识产权法庭（2021）京73民终450号刑事裁定书。
[8]王安异：《虚构网路交易行为入罪新论—以《中华人民共和国电子商务法》第17条规定为根据的剖析》，载《法商研究》，2019年第5期，第54-66页。
[9]王珂：《网络直播营销中流量作假的法律性质与规制》，载《西华学院学报（哲学社会科学版）》第41卷第2期，第47-53页。
[10]李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第230页。
[11]钟鸣：《商标与不正当竞争裁判规则》，法律出版社2020年出版，第549-551页。
[12]张逸轩：《虚假宣传构成要件的法律剖析》，虚假%2C宣传%2C构成%2C要件%2C的%2C法律%2C剖析，最后访问日期：2022年9月11日。
[13]参见湖南省中级人民法庭(2010)鲁民三终字第5-2号刑事裁定书
[14]李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第232-243页。
[15]王安异：《虚构网路交易行为入罪新论—以《中华人民共和国电子商务法》第17条规定为根据的剖析》，载《法商研究》，2019年第5期，第61页。
[16]李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第249页。
[17]钟鸣：《商标与不正当竞争裁判规则》，法律出版社2020年出版，第563页。
[18]李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第254页。
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